从现实与立法角度看非法集资司法解释及防处非条例存在的问题

　　法律规定比较抽象的情况下，司法解释可以起到弥补法律不足的作用，但无论如何，司法解释不能突破法律的规定，对司法解释加以约束非常必要。国家《立法法》第一百零四条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”

　　非法集资司法解释即法释（2010）18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释将国务院247号令中“未经中国人民银行批准”以“未经有关部门依法批准”替代增加了非法集资判定标准的不确定性和可选择性，连同其它三个“法无禁止”的行为特征（即对社会广告宣传、给予投资回报、面向不特定对象吸资）作为非法集资认定依据就是，这就是设立“非法集资法律陷阱”，也是在侵害人民自由权益。同时满足四个条件认定非法集资的标准否定了国务院247号令中取缔“非法金融业务活动”的客观明确标准，具有主观选择性，违背“罪刑法定”“法无禁止则自由”，是违反现有行政法规的司法解释，存在增加司法主观自由量裁的嫌疑。该司法解释是建立在对违反国务院247号令本已构成非法的金融机构和金融业务不进行取缔、任由“非法”存在的基础之上，待非法活动具备“法无禁止”本应自由无罪的另三个特征条件之后再来打击“非法”，这就是放纵“非法”侵害社会自由权益，这本质是钓鱼行政执法，这种司法解释就是“制造非法集资”来扰乱经济金融秩序。实际上，2003年后一行三会管理下的经济金融政策与国务院247号令相对立冲突，在这情况下行使政策则是行政机关违法行政（违反国务院247号令），无法依法治国；司法机关按照国务院247号令来执法则是干扰政策实施，可将政策反转。在这种情况下于2010年11月通过的这个法释（2010）18号，就将这种矛盾治理模式给予长期保留下来，由此带来了长达十数年的非法集资司法和行政乱相。这种非法集资乱相带来了行政、执法、司法领域权力自由、腐败，引发金融领域不良债务风险转嫁和经济领域管理混乱，严重影响到大政方针的有效实施，引发经济金融危机，影响到社会稳定。

　　防处非条例指国务院737号令《防范和处置非法集资条例》，该法令第二条非法集资认定标准也是可以正反两面选择认定的标准：我国现在存在大量未经国务院金融管理部门审批许可的金融机构，按照我国金融管理法规，有的需要经过地方金融管理部门批准，有的不需要经过地方金融管理部门批准只需进行备案，有的既没有要求审批也没要求备案，这些金融机构中吸收资金的融资行为既可以说“未经国务院金融管理部门依法许可”认定为非法集资，也可以说没有“违反金融管理法规”属于合法融资；经过国务院金融管理部门许可的金融业务活动可以不进行非法集资认定，也可以以“违反金融管理法规”中的某一项为由进行“非法集资”认定；这就使得非法集资可以被主观自由、两面选择认定，这个法令同法释（2010）18号一样都是法律陷阱。

　　结合我国金融管理历史和现状，非法集资认定标准的不明确性、主观自由、两面可选择性，就导致金融管理混乱。2003年以来的国务院金融管理部门违反着国务院247号令放弃了对金融统一的前置许可管理，非法集资监测打击下的金融机构没有金融业务许可保护其合法性。政策鼓励之下各地未经国务院统一前置许可乱设立金融机构、乱开展金融业务，乱集资吸收社会资金，这就是国务院247号令要防范的金融三乱。这些被放弃前置管理和许可合法保护、违反国务院247号令、具有非法性的金融机构，被放纵管理从事非法金融业务侵害社会公众财产安全，不被对接国家征信系统，被放纵利率自由，承接着来自由银行等合法金融机构的不良债务风险转嫁，产生债务危机影响到社会稳定后就会被依据法释（2010）18号进行主观强制的非法集资认定和打击，这就是钓鱼行政。非法集资处置中“集资人损失自担”的规定显然就是让集资人承接来自于银行等合法金融机构的风险转嫁。由此可见，法释（2010）18号就是抽象行政立法侵害人民权益，政策与法规对立矛盾，对民间金融放弃前置管理的非法集资认定打击显然就是利用民间金融搞风险转嫁清理银行等合法金融机构不良债务风险，这就是金融监管职渎职的表现。政策与法规对立，政策鼓励就是诱导社会从事非法金融活动，然后再对政策参与人进行非法集资认定，这就是政策欺诈！长此以往，政府公信力丧失殆尽，人而无信不知其可，政府而无信国将不国。

　　法释（2010）18号司法解释与国务院737号令《防范和处置非法集资条例》必然导致经济与金融管理混乱、扰乱经济金融秩序，尤其严重影响到民间金融机构和民间金融政策参与人的财产安全和人身自由，危及国家和社会长治久安。非法集资司法解释问题突出，涉嫌“二次立法”突破了法律的底线，违宪乱法，成了法中的巨无霸，对其进行清理、规范和约束己成当务之急，不可等闲视之。非法集资司法解释及防处非条例以下犯上，和宪法、法律、行政法规打架。以诬栽社会力量办学为非法集资为例，足以看出非法集资执法司法的强势可怕。

　　《宪法》第十九条、《民办教育促进法》第二条、国务院、教育以及相关省市制定的法律行政法规与地方性法规，都明确规定国家鼓励社会组织或者公民个人，利用非国家性财政经费，面向社会举办学校及参于其项目建设活动。应当说社会力量办学有法可依，有章可循，应予依法保护。然而，按照司法解释构成非法集资的“四个要件”对号入座，依宪循法办学居然可被构成刑事犯罪，可見其有多么恐惧。“四个要件”为：未经有关部门批准、公开向社会宣传、向不特定对象集资、给予付息回报。但对号入座，麻烦来了：

　　其一、所谓未经有关部门批准构成犯罪。尚不知社会力量办学经过全国人大审议通过，并由全国人大或国家主席签令颁布的宪法和法律还须由谁批准?其二、所谓公开向社会宣传构成犯罪。中央号召社会力量办学利在当代，功垂千秋，光明正大，又不是什么见不得人的事情，公开宣传何罪之有?其三、所谓向不特定人群筹集资金构成犯罪。宪法和民办教育法明确规定国家鼓励“社会组织”、“其他社会力量”或者“个人”利用非国家性财政经费办学，这本身就是不特定人群，司法解释篡改或者限制宪法和法律的效力。其四、所谓给出借人分红付息构成犯罪。将本求利乃是市场运营规律，借债还钱更是千百年来形成的公秩良俗，何况受《合同法》保护，司法解释借此讹本赖息，认为构成罪犯?这非法集资“四个要件”何来超越宪法和法律的特权？以下是具体案例：西安30万债民请求中央彻查社会力量办学惊天冤案。

　　素有“中国民办教育硅谷”之称的古都西安，如今已经成为全国教育领域社会力量办学的重灾区。据不完全统计，迄今为止，已有15所民办院校相续被整垮倒闭，导致30余万债权人出借的80多亿办学资金血本无归。为讨还平生仅有的活命钱，广大受害群众经年奔走呼号，苦不堪言，已有百余人因贫病交攻、家庭破列或者悲愤难耐而採用上吊、跳楼等非常手段含恨离开了人世，境遇十分悽惨。翻开上述院校非法集资犯罪的判决书，无一不是由于触犯了构成非集的“四个要件”而获罪受罚。于是乎，枉法办案者便大立其功，鸡犬飞升!而受害百姓则家财散尽，大放悲声！

　　国务院737号令《防范和处置非法集资条例》第二条定义非法集资：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”该法令将认定非法集资非法性的法律依据由“四个要件”改为“三要件”，去除了法释（2010）18号中“对社会公开宣传”，其中非法性的依据改为“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。如果以国务院金融管理部门的许可与金融管理规定来干预经济活动，再咬住“三要件”不放，必使得非法集资罪刑在司法应用中无限制扩张，必致使错审误判不断，纠错难于登天，这也违背社会治理“刑罚谦抑”原则。“非法集资”就成了绞杀宪法和法律的万能神器，一切法律法规闻“非”失效，受害百姓呼告无门。触犯“非法集资要件”被戴上“非集参与人”黑帽子就意味着依法讨债之路全被封堵，下述法律无效：

　　依据《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”涉嫌非集，公民参与非集一切财产损失自担不再受保护。

　　依据《仲裁法》提请仲裁委依法终局裁决，双方所签合同属于民间借贷，必须限期还本付息。涉嫌非集，不予执行。

　　《行政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人及其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。涉嫌非集，不予受理。

　　《行政许可法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权提出赔偿。”涉嫌非集，不予立案。

　　《国家赔偿法》第四条：“行政机关及其工作人员行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利。”第四款：“造成财产损害的其他违法行为。”涉嫌非集，不予赔偿。

　　《民教育促进法》第六十三条规定，“审批机关和有关部门，由于监管失职或者疏于管理，造成经济损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”涉嫌非集，拒绝受理。

　　《民法典》合同法编第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。”涉嫌非集，合同无效。

　　2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上，委员长李建国曾作过关于《中华人民共和国立法法修正案(草案)》的说明：一是最高法院和最高检察院对具体应用法律的解释，应当主要针对法律条文，并附合立法的目的、原则和原意；二是最高法院和最高检察院在行使职权中遇有立法法规定的情况的，应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改法律的议案；三是最高法院和最高检察院作出应用法律的解释应当报全国人大常委会备案；四是除最高法院和最高检察院外，其他审判机关和检察机关不得作出司法解释。立法法修正案还指出目前立法存在的四大问题：一是现在的立法整体上针对性差，操作性差；二是立法在反映人民愿望、反映社会客观规律、解决社会具体问题方面质量有待提高；三是立法的民主性不足，很多立法反映的是部门利益；四是立法的程序和科学性有待进一步提高。

　　提高立法质量，适应改革开放形势要求，满足人民对法治进步文明的希望，将是建立法制政府和推进全面依法治国重要任务。国务院737号令与法释（2010）18号司法解释急需要人大立法委员会进行审查来做出果断处理。