民间金融问题研究系列：第三十二章 公有非公不宜对立，打破垄断方能平等

　　论金融自由与私有权益保护

　　在社会与经济管理中，对于私权管理，有准许行为与禁止行为。采取准许行为，属于事前管理，事前管理的准许范畴之外就是非法，是禁止行为范畴。禁止行为也可于事后管理。准许管理，对于私权行为在事前给予许可授权，有了这个授权才可为，没有这个授权就是非法范畴而不可为。对于采取事后禁止管理的个人私权行为，法无禁止则可为，法无所禁则自由，法无禁止为之则无罪。对于法有所禁的非法行为，为之则属于违法，违禁则有罪。对于采用准许制管理(事前管理)的行为，在准许行为的范畴之外则属“非法”范畴应被禁止，从事非法行为即为违法。非法范畴是与准许范畴相对，没有准许则属非法，属禁止范畴，应不可为。非法范畴之内活动应严格禁止，如果在非法范畴之内再进行合法解释或重新划分合法与非法界线，那这种非法范畴之内进行再合法与非法划定的司法解就模糊了具体非法的界线，就为司法带来了认定困难，同时也为司法带来了自由量裁可选择量裁的空间，也就无法避免司法权力寻阻，这会导致司法腐改。

　　根据国务院247号令，“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构和从事金融业务活动。”这就说明，金融机构和金融业务实施准许管理(事前管理)，那么未经中国人民银行批准而公司营业执照中含有金融业务就是非法金融机构，所从事的金融业务活动也是非法金融业务活动，那么，这种非法机构和非法业务活动就是禁止的，为之应属违法，既然是违法行为就应当给予处罚和纠正，而不能视之不理或选择性地不去执法将其查处，按国务院247号令规定，监管与执法机关应当立即吊销非法金融机构的执照并将其取缔。然而根据法释(2010)18号令司法解释，却否定了立即将这种未经中国人民银行批准的非法金融机构直接吊销执照与取缔的处罚，而是给出一定的条件缓冲，只有等这些非法金融机构从事了其他三个特征行为之后才进行非法认定和取缔处罚，而这三个特征行为并没有法规禁止：第一，即是做向社会做“宣传”;第二，是承诺“本息回报”;第三，是向“不特定对象”(社会公众)集资(一对多借贷即为集资)。这种司法解释，就是在放弃247号令中的前置许可管理，不对“非法”行为进行直接处罚，而是用三个法无禁止的行为结合247号令中的禁止来为私权个体构筑一个法律陷阱，而私权个体在行使法无所禁的自由行为时就会落入这个法律陷阱，最后再被非法有罪认定。这个司法解释，就是公权通过司法解释这种抽象行政行为来侵害私有权益。这就违背了宪法“对私有权益进行保护”的规定。这种司法就是一种公权违宪行为，是在对社会公众利益通过立法和司法解释进行侵害。

　　同样，在民间借贷没有法律禁止的情况下是自由可为的，而且也受到合同法保护。一个个体对多个个体(这里的个体可以是自然人，也可以是法人或非法人组织)的借贷从微观单个借贷关系上看，是受合同法保护的民间借贷，但从宏观整个借贷关系上看却是一个个体对多个个体的“集资”，而这种民间借贷由于没有专门的民间融资法律法规来规范和保护，更没有前置管理的许可制管理，因此，就是未经有关部门批准的民间集资，更是违反国务院247号令规定的非法吸收资金(或吸收公众存款)行为，即是非法吸收公众存款，而我国刑法中更是有非法吸收公众存款罪。所以，从微观上看合法的民间借贷集资从宏观上看就是国务院247号令中被禁止的非法的吸收公众存款或变相吸收公众存款。这种没有被法律禁止的一个个体对多个个体的自由可为的民间借贷最后却被刑事定罪为“非法吸收公众存款”罪，这不就是一种对公民私有权益的抽象的立法侵害吗?如果执行国务院247号令，就应当出台法律法规明确禁止一个个体(自然人或企业)对超过两个以上个体的民间借贷，并将这种一对多的民间借贷定为非法并在法规中明确禁止。然而金融监管者却没有这样做，这样一来，法无所禁的民间借贷中就存在一个没有法律禁止却有罪的非法有罪(非法吸收公众存款罪)陷阱，这种立法难道不是公权对私有权益的抽象立法侵害?岂不是违背宪法，岂不是在侵害人民利益?这样的公权立法行为该当杜绝。

　　《防范和处置非法集资条例(草案)》的推出也面临如同法释(2010)18号司法解释这种抽象立法的行政违宪，违反宪法“私有权益受保护”的规定。在这个条例中，对“非法集资”这样定义：“本条例所称非法集资，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。”既然“非法集资”具有“非法”的性质，那这种集资行为必须要有一个前置许可的法规存在，没有前置许可以法规哪来的“非法”之说，因为“非法”范畴就是许可范畴之外，没有许可哪来的非法?这个准许集资的许可的法存在吗?有，那就是《商业银行法》与国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，那这个批准合法集资的“有关部门”就是“中国人民银行”，那为什么这个《防范和处置非法集资条例(草案)》要隐去中国人民银行，不直接说成未经中国人民银行批准?这种未经中国人民银行批准的金融活动就是民间金融活动。向不特定对象筹集资金并承诺还本付息，那民间借贷中一个个体向多个个体的借贷签定有受合同法保护的借贷合同，合同中明确有本息回报，那这种一个个体对多个个体的民间借贷就是筹集资金行为，而这种行为即是受同法保护的民间借贷同时又是按合同法中相关法条来说所签合同无效的非法集资，这里就存在了悖论。这种民间借贷是没有法律法规禁止，一个个体对多个个体的借贷也是没有法律法规禁止的，将这种法无所禁的借贷集资当作有罪(非法集资，非法吸收公众存款罪)来进行认定，是不是在为法无所禁应自由无罪的个人私权行为设置非法法律陷阱，这是不是在立法侵害人民利益?是不是违反了《宪法》第十三条“个人私有权益受保护”的规定?这种在法无所禁应无罪范畴进行有罪的非法集资条例规定与法释(2010)18号司法解释就是违背刑法“罪刑法定”，也就是违背《宪法》对公民自由平等权的保护， 就是在通过抽象行政立法行为与司法解释来侵害人民私有权益。

　　《防范和处置非法集资条例(草案)》第一条“为防范和处置非法集资，保护社会公众合法权益，维护经济金融安全和社会秩序，制定本条例。”该条例中第四条规定“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。”本来非法集资就是一个对自由行为构成非法认定的法律陷阱，再来一个这种“自担损失”的规定，那社会公众的权益何来保护?民间金融无有立法保护，只有非法集资监测、认定和打击，垄断金融机构控制着国家征信和利率，又控制着对民营企业放贷，完全可以通过征信与利率控制加上垄断性的放贷收缩将金融不良债务风险转移至民间金融机构和民间金融活动参与人，这种垄断金融机构将风险转移后必然导至民间金融风险聚积，最后出现债务纠纷后再将民间融资中民营企业的集资活动认定为非法集资，对民间金融活动中的集资行为进行非法认定。这种风险转移与对民间金融的非法集资认定损害了社会公众利益，却化解了垄断金融机构风险，实际上却是垄断金融机构在向民间金融和社会公众进行风险转嫁，这种转嫁风险的行为维护的却是垄断金融机构利益，恰恰是在损害社会公众利益，也是在制造社会不安定因素，这种非集处置破坏了国民经济发展，破坏了国民经济结构中消费与投资平衡，是在制造经济危机与金融危机，这难道就维护了经济金融安全?维护了社会秩序?这种处置非法集资的结果维护的却是垄断金融机构利益，反过来破坏的是社会公众合法权益，破坏经济金融安全，更破坏社会安定团结的秩序。无法可依、无章可循、权益保障缺失的民间融资被放纵管理，被限制集资，民间集资被非法认定和打击，非法集资的严刑峻法与强力打击将民间融资风险直接转化为社会危害，而集资参与人的权益因为参与非法活动而失去法律保障。非法集资参与人作为社会公众的一特殊群体，就不该享受权益保护吗?打击非法集资难道仅仅是为了维护社会秩序和金融秩序?这种秩序的维护又是为维护谁的权益?难道不是为了维护社会公众权益?而作为社会公众的集资参与人怎能被排除在法律的权益保护之外?这种置非法集资参与人权益而不顾的司法又如何体现对社会公众权益的维护?这种非法集资参与人的权益保护现状如何体现公民权益的平等与自由?《防范和处置非法集资条例》制订本身就违背着它第一条的立法宗旨，该条例就是一部伪行政法规。

　　从2003年以来，从《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》开始，我国市场经济体制改革继续深化发展，2005年又出台国发(2005)3号《鼓励支持和引导个体私营非公有制经济发展的若干意见》，再到2008年银监发(2008)23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》、2010年国发(2010)13号《关于鼓励和引导民间投资健康发展的指导意见》，再到2015年银发(2015)221号《关于促进互联网健康发展的指导意见》，还有后来2015年11月3日出台的国发(2015)62号《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，这一系列政策的出台，无不显示出民间金融的开放，而民间借贷是民间融资中最基础的金融活动，然而对于民间金融活动中的民间借贷集资行为却又被非法集资监测、认定和打击。非法集资就是民间借贷与融资中一个由国务院247号令与几个法无所禁条件构建的非法有罪陷阱。国务院247号令是禁止民间金融开放，是对民间金融中集资行为进行非法认定的行政法规，银行法中也有对民间金融活动中吸收公众存款明确禁止的规定，刑法中更有“非法吸收公众存款罪”，这些法律法规与非法集资的司法解释，显然与国家政策相冲突，相矛盾。 如果一方面政策鼓励再一方面用国务院247号令和法释(2010)18号设立非法集资法律陷阱侵害政策参与人的合法权益，再推出与政策相对立冲突和《防范和和处置非法集资条例(草案)》，那这种政策是在引导经济发展，还是在诱导人们进入非法有罪陷阱受到非法有罪侵害?在这种法律法规体系中来出台政策发展经济，经济能否健康发展?政策能否能顺利实施和执行?金融创新发展过程会不会变形?在这种伪金融创新政策之下，政策参与人的合法公益如何保障?显然，在新时期发经济发展政策环境之下，应该放弃对民间金融进行“非法集资”陷阱侵害，应该放弃对民间金融活动进行非法集活动监测和进行有罪认定，应该对民间金融进行专项立法，对民间借贷融资进行法律规范化管理，要用民间金融风险管理来代替对民间金融进行非法有罪监测和有罪的认定打击。因此我国商业银行法就应该修订与政策冲突的法条，而247号令与法释(2010)18号这样的司法解释也应当立即废止，更不应该再出台《防范和处置非法集资条例(草案)》，就是银监会处置非法集资部际联席会议也应及时废除，这样才能避免对民间金融活动和参与人权益造成司法的非法侵害。

　　共产主义社会一定是一个没有阶级剥削、没有阶级压迫充分尊重每个个人权益的社会，而这种对个人权益的尊重首先就是对人民个体私有权益的充分尊重，没有人民个体的私有权益保障，只求一切顺从公共利益，那就是对人民权益的侵害，这本质就会与共产主义消灭压迫和剥削的目标背道而驰。共产主义首无要充分尊重个人私有权益，要保护个体私有权益，为了追求公有权益，而放弃对私有权益的保护，那这种消灭私有权益的过程就是为追求公有权益而对私有权益进行压迫的过程，这种追求共产主义的过程必然是侵害人民利益的过程，追求完全的公有权益而放弃私权保护，这种消灭阶级剥削与消灭阶级压迫的过程却恰恰制造了阶级分化和压迫，最终完全的公有就是让人民放弃全部个人私有权益，没有个人私有权益的保障何来的公有权益?公众是由个体组成的，公有的公众权益保障就是首先要保障个人私有权益，将个人私有权益与公有权益对立，为实现完全公有而消灭私有的过程必然是将人民个体利益与群体利益给予对立的过程，这种对立恰恰制造了阶级对立和矛盾，分化产生了阶级与阶级斗争，造成了阶级压迫，也就与共产主义理想背道而驰。因此，保障公众公有权益首先建立在对个人私有权益的充分保障之上，没有个人私有权益的保护，就没有公众的公有权益实现。个人私有权益平等、自由发展，就是实现保障公有权益实现共产主义民主、平等与自由。

　　因此，不能将非公有制私有经济与公有制经济给予对立，真正共产主义的实现需要依靠非公有私有经济的自由充分发展，与公有制经济主体平等地服务社会和人民。计划经济与市场经济的充分融和发展才能实现共产、共和、民主、自由的社会发展目标。因此，要打破计划经济公有体制垄断思想，保证市场经济私有主体平等自由，这样才能实现共产共和与民主自由，才会实现经济健康发展与民族复兴。