民间金融问题研究系列：第三十六章 复议诉讼拒绝受理，依法治国成为空谈

　　国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月经过修订)明确规定了开设金融机构和从事金融业务活动必须要经中国人民银行批准，就是要进行前置审批方能注册，该法令第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。”第十三条第二款“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动骗取工商行政管理机关登记的，一经发现，工商管理管理机关应当立即注销登记或者变更登记。”该法令从1998年颁布以来一直未予废止，一直与民间金融开放政策相抵触，自2003年银监会成立以来，民间金融机构的设立也就不再经中国人民银行审批，而且银监会对民间金融管理一直没有进行立法规范，也未再依据该法令进行前置审批管理，而是根据民间金融开放的国发(2005)3号《鼓励支持和引导个体私营非公有制经济发展的若干意见》放弃了执行国务院247号令的前置审批规定，这就相关于“未经中国人民银行”审批默许全国各地政府机关出台政策或通知设立民间金融机构，而各地政府为了转移地方不良债务也就开始鼓励大量设立民间金融机构来承担这些不良债务风险(这正是国务院247号令所禁止和防范的不债风险向民间社会公众转嫁，而后续非法集资的认定打击也正好以集资参与人的利益损失清理掉了这些转嫁到民间金融公司中的风险)。这就是政策与法规之间的冲突，政策违法、行政违法，而非法集资认定的第一个特征标准就是“未经有关部门批准”，显然这种放弃前置审批，就为民间金融活动中的集资贴上了非法的标签。因为国务院247号令一直未被废止，那么这种政府依据政策但却违法设立的民间金融机构就具有了非法性，民间金融活动也就具有了天然的非法性，金融活动就离不开集资与投资，而这些民间金融活动中的集资就天然地具备了非法集资的特性，依据国务院247号令不可以随时随地被认定为“非法集资”，由此也就与国家民间金融开放政策相矛盾。依据政策地方政府行政机关在执行政策时不进行非法认定，然而有的地方不重视政策时却执行法规来进行非法认定，从而就干扰了政策的执行，在政策执行过程因为民间金融活动无法可依无法可循就会出现集资混乱，地方政府行政机关在民间金融活动中出现集资后又会强行依法认定为“非法集资”，从而将政策给予反转，由此产生“非法集资”认定的混乱局面，给政策执行人与参与人造成了被非法认定、非法打击的严重伤害。

　　基于以上原因，在国务院247号令持续存在之下，银监会又根据国务院247号令牵头成立了非集联席会议，一方面领导各地对民间金融活动进行非法集资监测、认定和打击，一方面又放弃对民间金融立法规范和保护，一方面再出台民间金融开放政策、放弃执行国务院247号令对金融机构前置审批的强制规定、默许各地根据中央政策或本地政策大量设立民间金融机构来分担地方债务风险，这些地方政策的出台不是由一个行政部门来参与，参与出台的不仅仅有商务局、工商局，还有发改委与地方金融局甚至还有教育部，而这些政策统统都违反了国务院247号令，都是“违法政策”，而工商行政管理机关对民间金融公司的注册也全部违反着国务院247号令，由此造成民间金融机构大量设立，民间金融机构立法规范缺失，民间金融权益保护缺失，而各地政府工商行政管理机关、地方金融监管机关、司法执行部门在参与各地非法集资联席会议对民间金融活动进行非法集资监测，而非法集资的认定却是由地方政府和非集联席会议成员单位分别来进行的，而且是依照“政策”来进行认定的，认定中还会参考“金融技术标准”(既然有这种技术标准，为什么不对民间金融进行立法规范管理?通过行政管理来规避民间金融风险，为什么要进行非法集资监测?要对民间金融参与人进行“刑法罪名”的非法认定?这难道就是经济领域的“刑法谦抑性”原则?这种刑法认定在过往的历史中有多少民营企业家被判处重刑?)非法集资认定中如果有认定困难情况，再交由地方政府来做决定，地方政府认定困难时再交由银监会非集联席会议来进行最终裁决。根据法律“罪刑法定”原则，罪与非罪必须由法律来进行界定，而不是依据“政策”来界定，更不是依据技术标准来认定，而且必须由法律来“明确”界定，而不是出现非法集资这种无法分辨是非的罪刑，这种让行政机关都难以辩清是非真伪的罪名，如何可以通过宣传教育让国民去辨识?如何能避免人们不受到非法侵害?这种侵害到底是谁造成的?是非法集资者造成的还是非法集资认定打击者造成的?其实依据国务院247号，该法令已经明确界定了什么是非法集资，即未经中国人民银行批准的金融活动中的集资就是非法集资。然而在放弃民间金融前置注册审批进行保护的情况下，民间金融中的这种集资在其本身就非法的情况再进行依据政策来认定非法，这就违背“罪刑法定”基本原则，就违反了依法行政、依法治国，这种在政策鼓励下不废止国务院247号令前置管理规定就是政策违法，就是政府违法，就是行政违法，那非法集资的犯罪主体是谁?难道不是政府行政机关?谁是受害人?难道不是执行政策的民间金融企业?难道不是民间金融政策的参与人?而银监会这种对民间金融放弃前置注册审批管理、不立法规范保护、反而对民间金融进行非法集资监测、认定和打击的行为就将国务院247号令变成了一个“非法陷阱”，就将政策变成了一个诱导国民进入非法陷阱的花言“诱饵”，而非法集资参与人“一切损失自担”的规定更是在用这种非法认定侵害国民权益。这种保留与政策抵触的国务院247号令，根据该法令设立非集联席会议进行非法集资监测认定，不去废止该法令、不去对民间金融进行立法规范、不去对民间金融政策参与人进行权益保护，出台《防范和处置非法集资条例》进行非法认定和打击，就是政府违法、行政违法，而出台的民间金融开放政策就是为转嫁金融风险的伪金融政策，就是政策欺诈侵害国民权益!如此下去，政府公信力何在!何来依法治国!中央政府都在违法还如何来要求各级行政机关遵法?政策都在搞欺诈还如何来打集民间金融的“集资诈骗”?如此行政和打击非法集资岂不荒唐谬极!

　　而如今民间金融机构林立，非法集资常打常有，永打不绝，民间金融活动非法集资泛滥成灾，这到底是谁在犯罪?到底谁是违法主体，谁应负起违法责任?谁又是非法集资的受害人?难道非法集资者本人不是受害者?非法集资参与人不是受害人?非法集资侵犯的是国家金融秩序，这个金融秩序是政策确立的金融秩序还是由与政策对立的法律法规所确定的金融秩序?这个金融秩序维护的是谁的利益，非法集资打击又是维护谁的利益?一方面开放民间金融，一方面银行垄断控制国家征信和利率，借助民间金融开放向民间金融机构单方向转嫁金融风险(见《二元结构金融风险转移论》)，一方面对民间金融进行集资监测和非法认定，将集资人的本息给予收割(非法集资参与人一切损失自担，修订国务院247号令删除第十三条第一款最后一句话“任何单位和个人不得动用有关资金”导致各部门可以动用有关资金!)这种非法集资认定和打击维护的是金融机构垄断利益还是维护社会公众利益?国务院247号令才是真正在“维护社会公众利益，维护金融秩序”，而《防范和处置非法集资条例(草案)》推出却是在代替法释(2010)18号非法集资司法解释在为民间金融设立“非法集资”有罪法律陷阱，就是在违反其立法宗旨在侵害社会公众利益，就是在扰乱经济秩序和金融秩序!也是在违背《宪法》“依法治国”方略。

　　申请人依所国务院247号令通过12315平台对全国各省的非法金融机构(民间金融公司)以“企业未取得中国人民银批准执照经营范围中含有金融项目属于非法金融机构从事非法金融业务活动”来进行举报，请求市场监管部门依国务院247号令第十三条规定“吊销或变更其注册登记(经营范围不得有金融业务)”。各个市场监管局给出的回复都是不予立案，还有一家两个多月没有受理举报更没有给予回复。显然，这些民间金融机构的注册登记违反了国务院247号令规定，然而在“不立案”回复中给出的理由则是五花八门：有的说是不是金融业务由地方金融办来确定，让向地方金融办举报;有的说非法金融机构取缔是由中国人民银行来进行取缔，让向中国人民银行向映;有的说经实地核查，未发现被举报人营业因此无法核实是非法金融机构或者从事非法金融业务;有的说注册时有地方金融办允许注册的通知，该机构合法;有的则拿出地方发改委鼓励设立的红头文件来证明其是合法注册;更有的说该公司已经列入经营异常名录……总之，就是不承认该公司非法金融机构，不承认违法注册，不去吊销其执照登记，找出各种理由推诿扯皮踢皮球，这难道就是依法行政?而实际上这些民间金融机构设立都有各个行政机关出台政策或发布通知，而这一切都违反着与政策冲突的国务院247号令，也都是在违法行政。而当申请人对市场监管局违法注册民间金融公司不依法吊销这些非法金融机构的执照而向地方政府司法局提起行政复议时，一些司法局受理复议申请后却维持被申请人(市场监管局)不立案的决定，原因竟是和市场监管局给出的理由一样;大多数司法局给出的回复却是“举报人(复议申请人)与举报处理机关(市场监管局)的行政行为(不立案)无有利害关系”因此而不予受理复议申请或者驳回复议申请，不受理的依据却是《行政复议法实施条例》第二十八条第二项规定“申请人与被申请人具体行政行为有利害关系时应予以受理”的规定，而这个规定却被司法机关故意曲解为“申请人与被申请人具体行政行为没有利害关系时应不予受理”，其实由前者也无法逻辑上推导出后者，这些司法者给出这样的理由正如由“七岁儿童应当入学受教育”推导出“不是七岁儿童就不应当入学受教育”一样荒谬!在行政诉讼当中也遇到同类拒绝受理的理由，致使无法通过法院控告行政违法，法院也多找各种理由拒绝行政案件的受理，理由依然是根据《行政诉讼法》中“原告与被告具体行政行为有利害关系时原告有权提起行政诉讼”，法院由此以“原告与被告具体行政行为没有利害关系不受理行政诉讼”。正是这种司法机关的故意曲解法条、枉解法律，就直接驳夺了公民《宪法》赋予的行政复议权和行政诉讼权，更使得行政违法无法监督，法律法规之间的冲突无法在复议或诉讼中得以暴露和纠正，长此以往，政策越来越多，法规越来越多，冲突越来越多，管理越来越乱，社会矛盾冲突不断。对于政策与法规的废止与修订，无法通过实践来监督纠正;而向人大与人大常委会来反映，却缺乏有效沟通机制，而实际上要想修订或废止不合时宜的政策或法规，少数人反映也很难改变现状，这就导致过时的法律法规与政策得不到及时发现和清理，导致立法、修法与废法滞后，产生政策之间、法规之间、政策与法规之间暗地里打架得到不快速灵敏的反映和纠正，由此引发社会管理混乱，影响政策有效实施，影响依法行政、依法治国。