民间金融问题研究系列：第四章 非集概念边界模糊，非法集资沦为陷阱

　　银监会牵头的非集联席会议在2008年9月印发《处置非法集资工作操作流程(试行)》(处非联发[2008]4号)中对“非法集资”进行了再定义——非法集资是“指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”该定义用“有权机关”来代替了247号令中“中国人民银行”，无疑模糊了非法集资(非法吸收公众存款)的概念的边界。非公有制企业民间融资与民间融资中介作为一种无有专门立法规范和保护的社会金融活动主体，没有法律和行政管理法规来明确“哪个部门”有权批准其进行集资，也没有可以“依靠”的法律法规进行集资，只有国务院247号令进行限制禁止，因此非公有制企业与民间融资中介缺乏部门管理和立法规范保护，民间集资行为根据国务院247号令本身已违法。在金融活动中，尤其是民间借贷当中，当发生群体性借贷与融资，虽然从局部和微观上来看是未受法律禁止的民间借贷行为，从整体与宏观上看却可能形成变相的集资现象，因此，融资与集资存在一定的概念外延交叉，因此就存在主观选择性量裁空间，这也就给非法集资罪带业一定的认定困难，这种困难产生的原因融资与集资概念外延的重合与叠加，因此非法集资就存在认定标准不明，概念边界模糊的特征，以此来为非法集资进行有罪认定，就违反了“罪刑法定”的刑法基本原则，这种非法有罪的内涵定义无法规范人们的行为，无法指导人们合法行为，也无法让人们识别非法集资犯罪，更无法让人们能够避免不受这种非法有罪伤害，非法集资这种解释和定义脱离了立法保护人们权益与自由的根本宗旨。建立与国家政策相抵触的国务院247号令基础上的这种处置非法集资联席会议与非法集资的司法定义和解释，显然也与国家政策相冲突，这种边界不清、概念不明、可以自由司法、可以选择性有罪认定的口袋罪罪名该当随着国务院247号令一并废止，取而代之的是对民间融资进行立法规范和保护，以边界明晰的、客观的罪名或行政处罚来代替这种事后非法认定和打击，这样通过“事前行政管理风险”来代替“事后刑事打击处置风险”。

　　当我国2005年出台《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》国发(2005)3号时， 银监会的职责不但在对银行金融机构监管，事实上也在承担着机构改组之前中央金融工作委员会的职责，在承负着民间借贷等融资活动管理，银监会对于民间融资管理有着明确的管理责任。因此，银监会有责任对民间借贷融资活动进行管理，有责任跟随国家新时期发展政策(鼓励支持非公有制经济发展)对民间融资进行立法规范和保护，同时申请废止与政策相抵触的国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。银监会有责任对民间融资前置立法管理，对民间融资进行事前审批，对民间融资过程中的业务活动进行监督管理，开展民间融资征信建设来管理民间融资风险，将政策发布之前国务院247号令所界定的非法集资行为重新界定为合法的民间融资行为进行立法规范化管理和保护，以此来规避金融风险。然而银监会十多年所做的却是不但不废止247号令，反而在247号令基础上成立非集联席会议，以该机制来限制打击民间融资中的非法集资，将非公有制企业及民间融资中的违反247号令的重叠了民间集资的融资行为定性为非法集资来进行刑事打击。这种事后刑事打击虽然能打击因立法规范缺失所产生的民间融资活动中的诈骗，但非法集资因概念边界模糊产生的主观自由可选择认定而带来的对民间融资重叠了民间集资的打击，却严重伤害了跟随国家政策发展非公有制企业与民间融资中介，阻碍了我国非公有制经济发展，这种非法集资主观自由决定于政策的认定却给民间融资带来了无法预料的被非法认定的风险。

　　2008的《处置非法集资工作操作流程(试行)》对非法集资的定义和特征进行了模糊化表述[1]，无法明确指导民间融资活动规避打击风险，也增加了非法集资的认定难度，为非法集资的司法认定带来了自由量裁的空间，也由此为司法腐败埋下隐患空间。在该操作流程对非法集资的定义当中，未明确对集资活动批准的主体是哪个机关部门，而且银监会作为国家最高的民间融资管理部门，指定各省金融监管部门来对民间融资进行管理，各省制定民间融资公司的管理规章，这些管理规章仍然与247号令中“未经中国人民银行批准”相抵触，仍然可以被司法选择性地认定为没有批准权限，而这些非法集资认定的主要特征中第一条就是“没有批准权限的部门批准的集资”或“有审批权限的部门超越权限批准的集资部门”;在第四条中更有主观强制认定标准的“以合法形式掩盖其非法集资的性质”;现实当中，许多民间非法集资者也取得了营业执照，工商营业执照经营范围中也有民间融资类服务业务，而在247号令依旧没有被废止的情况下，非集联席会议机制中的司法者就可以以“没有批准权限的部门批准”“超越批准权限批准”“以合法经营的形式掩盖非法集资”为由，依然可以将这些取得地方金融主管部门批准或备案的经营资格认定为无效，对民间融资行为进行非法集资认定，由此大大损害了民间融资的民营企业的权益。在政策鼓励民间融资及中介服务，而247号令不被废止，非集联席会议又加强非法集资打击的情况下，民营企业在民间融资发展中就会落入这个非法集资法律陷阱。那些民间融资中介机构本身已置于这个非法集资陷阱，随时面临致命打击。因此，非集联席会议确立的非法集资打击模式，随时随地可伤害到跟随政策发展的国民经济，严重阻碍着国家政策的推行。金融行业本身就是一个管理风险的行业，而非集联席会议这种放弃民间融资立法规范和前置管理，单纯靠事后监测非集进行有罪认定和打击的管理模式，对于民间金融来说，本身就是一种无法预测的风险。 [1] 《处置非法集资工作操作流程(试行)》 本操作流程所指非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资主要特征为：

　　(一)未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。

　　(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。

　　(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金。

　　(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。