民间金融问题研究系列：第一章 经济发展迎来新政 法令政策两相冲突

　　第一章 经济发展迎来新政 法令政策两相冲突

　　国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》从2003年以来一直与我国大政方针相抵触而未被废止，2011年1月国务院588号令虽对其进行了修订删减了一句话(“任何单位和个人不得擅自动用有关资金”)。但丝毫未改变其与国家政策之间的冲突，由此为我国经济发展埋下巨大隐患。

　　随着我国改革深入和社会主义市场经济发展，2003年以来，国务院相继出台了中发〔2003〕9号《关于加快林业发展的决定》、国发(2005)3号《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、国发(2010)13号《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、银发(2015)221号《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，这些政策的出台都在鼓励非公有制企业发展与融资创新，鼓励民间资本设立民间融资中介服务机构，鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构，鼓励发展互联网金融创新，设立网络借贷公司，政策鼓励大力发展普惠金融助力三农与中小微企业发展。根据这些政策，民营企业直接从民间吸收公众资金融资进行发展或民间融资中介机构从事相关金融服务业务是被鼓励的，而对这些民营企业与民间融资中介的融资行为至今无有专门系统的立法规范和保护，却一直与未被废止仍然有法律效力的国务院247号令修正版相冲突，而长期以来中国人民银行与银监会(银保监会)也没有给出系统全面的前置审批的规范，因此这些民间融资公司也无法通过中国人民银行批准，但根据我国《刑法》、《商业银行法》和98年国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》或247号令2011年的修正版(588号令)，凡是未经中国人民银行批准的吸收公众存款或变相吸收公众存款行为就是非法吸收公众存款;未经中国人民银行批准这些民间融资中介就属于非法金融机构该当取缔，如不被取缔则所从事民间融资业务就是非法金融业务活动，属于非法集资行为，将涉嫌刑法非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪;在国务院247号令修正版仍然生效的情况下，这些民间融资公司被银(保)监会领导下的各级地方金融监管部门进行非法集资监测，而这些民间融资行为本身在国务院247号令生效的情况下具有非法属性，而这种融资就具有一定的社会资金归集行为，这就给民间融资参与人带来一定的被非法集定的风险;同时也因为这种非法属性的存在，使得这些融资活动就存在司法可以选择性进行非法认定的风险，而这些民间融资公司在其所从事的经济活动中的权益就面临着因为被司法进行“非法”认定而失去法律保护的风险，而借款人更可以依据这些民间融资的非法性起诉它们经济活动非法，从而实现在法律的保护下进行逃废债，民间融资公司的这种非法性存在为民间金融活动带来极大的潜在风险。

　　随着国家经济体制改革，旧有的法律法规已经与国家新出台的政策相抵触，长年以来，这些旧有法规一直未被相关责任部门给予修订或废止，而大量民营企业在发展过程中的采用的多种融资或合作发展的创新形式与民间融资中介公司在经营过程中的业务形态，却不断被监管执法与司法部门依照旧有的未修订或废上的与政策抵触的陈旧法律法规给予“非法集资”认定，如此一方在政策大力鼓励，一方面用与政策相抵触的陈旧法规对政策参与人大加打击，由此大大损害了民营创业企业与民间融资中介公司中创业人员、集资人或出借人的合法权益。因此，对于涉及民间融资的与政策相抵触的陈旧法律法规(如国务院247号令修正版、商业银行法等相关条款)就应当给予及时废止，同时需要对民间融资进行系统性立法规范和保护，以此来规范民间融资，加强民间融资权益保护，通过依法管理民间融资风险来防止民间金融活动发生社会危害影响社会安定，在发展民间融资促进非公有制经济发展的同时做好社会公众的权益保护。实现立法规范民间金融，保障民间金融安全，实现民间金融带动经济发展，经济发展促进民生改善和国家富强，由此达到良性共荣。

　　附1：长年以来我国改革与创新发展的方针政策。

　　【国家政策一】

　　2003年十六届中央委员会第三次全体会议通过《关于完善社会主义市场经济体制的若干重大问题决定》，做出“进一步巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济发展的决定”，在完善财税体制，深化金融改革中提到“在加强监管和保持资本金充足的前提下，稳步发展各种所有制金融企业”。

　　【国家政策二】

　　《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》中发〔2003〕9号:15.放手发展非公有制林业。国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资发展林业。凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可单独或合伙参与林业开发，从事林业建设。要进一步明确非公有制林业的法律地位，切实落实“谁造谁有、合造共有”的政策。统一税费政策、资源利用政策和投融资政策，为各种林业经营主体创造公平竞争的环境。

　　【国家政策三】

　　2005年2月《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)，提出“要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观,认真贯彻中央确定的方针政策，进一步解放思想，深化改革，消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争;进一步完善国家法律法规和政策，依法保护非公有制企业和职工的合法权益;进一步加强和改进政府监督管理和服务，为非公有制经济发展创造良好环境”。

　　“一、放宽非公有制经济市场准入……(一)贯彻平等准入、公平待遇原则。允许非公有资本进入金融服务业。……鼓励、支持和引导非公有制经济发展，符合条件的非公有制企业可以发起设立金融中介服务机构;……，大力宣传党和国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展的方针政策与法律法规，形成有利于非公有制经济发展的良好社会舆论环境。”

　　“二、加大对非公有制经济的财税金融支持……(十一)拓宽直接融资渠道。……鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金。……允许符合条件的非公有制企业依照国家有关规定发行企业债券。　　(十二)鼓励金融服务创新。……鼓励金融机构开办融资租赁、公司理财和账户托管等业务。……支持非公有制企业依照有关规定吸引国际金融组织投资。”

　　【国家政策四】

　　2008年5月8日《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发【2008】23号)。

　　【国家政策五】

　　2010年5月《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)，“五、鼓励和引导民间资本进入金融服务领域(十八)允许民间资本兴办金融机构。……鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构，……支持民间资本发起设立信用担保公司，……鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构，参与证券、保险等金融机构的改组改制。”

　　【国家政策六】

　　2013年11月中国共产党第十八届中央委员会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，“三、加快完善现代市场体……(8)支持非公有制经济健康发展。……坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法。……(12)完善金融市场体系。……允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。……发展普惠金融。鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品。”

　　【国家政策七】

　　2015年7月19日,央行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)，“一、鼓励创新，支持互联网金融稳步发展……通过鼓励创新和加强监管相互支撑，促进互联网金融健康发展，……网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。……在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。……个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”

　　【国家政策八】

　　2015年11月3日《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发【2015】62号)。

　　附2：与政策相抵触的相关法律法规内容

　　《商业银行法》

　　第十一条 “设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。　　

　　未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。”

　　国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

　　“第二条任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。　　第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。……第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：　　(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;　　(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;　　(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;　　(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。　　前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。　　第五条未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。……”

　　在该法令基础之上，随后又出台一系列部门管理制度、规章、通知与司法解释，这些无疑都与国家政策有着直接或间接的冲突。

　　《刑法》

　　第一百七十六条 非法吸收公众存款罪，第一百九十二条 集资诈骗罪。