风声丨连开业摆花篮都要被罚款，城管是执法还是违法？

　　作者丨蔡乐渭

　　中国政法大学教师

　　近日，云南省宣威市某商家开业时在门口摆放花篮，被城管机关罚款200元，引发了网友热议。据报道，城管执法人员因商家把花篮摆到了人行道上，认为属于占道经营，故应予罚款200元。商家则认为，花篮摆在店门口确实占到了人行道，但新店开业摆放花篮是当地的风俗，也从来没有听说过有人因此被罚款的情况。对此，执法人员称这是最近才规定的，如果不交罚款，就会把花篮没收拿走。由于这些花篮都是朋友送的贺礼，商家最后只能接受了罚款处罚。

　　舆情发生之后，宣威市政务热线回复记者称，新店开业如果想要摆放花篮的话，可以向城管部门提前报备申请；如果征得城管部门的同意，开业期间应该是可以摆放花篮的。此外，曲靖市近期正处于创建文明城市的复审期间，因此城管部门对于市容市貌抓得也比较紧，如果没有进行提前报备，而且确实将花篮摆放到了店外，影响了市民通行和市容市貌，这一执法行为属于正常执法，是无法进行投诉的。

　　对于违法占道经营行为进行制止、查处，是城管机关的职责所在。但此次对商家于开业时在门口摆放花篮的行为进行处罚，却引发了舆论关注，其原因不仅在于处罚行为本身是否合法，还反映出人们质疑城管机关对此类情形的处理是否抱持了适当的宽容。

商家开业摆花篮，违法吗？

　　目前的公开信息，并未明确行政机关是依据什么法律规范、基于什么事实对涉事商家进行处罚的，只是明确了本案中商家确有将花篮摆放到门口人行道上的行为。根据上述事实，城管机关若以“占道经营”为由对商家进行罚款处罚，则须认定该行为是违法的占道经营行为且是应予处罚的，然后方可根据相应的法律规范进行处罚。

　　一般认为，城市管理主要是地方职责，特别是城市人民政府的职责。也因此，国家层面有关城市管理的主要规范性法律文件《城市市容和环境卫生管理条例》（1992年6月28日中华人民共和国国务院令第101号发布，2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第二次修正），也仅仅对相关事项作了原则性规定，而并无与本案情形直接相关的具体规定。

　　在云南省宣威市，有关城市管理的地方性法规和地方政府规章，主要包括《云南省城市建设管理条例》《云南省城市市容和环境卫生管理实施办法》《云南省曲靖城市管理条例》《曲靖市文明行为促进条例》等。在上述地方性法规和规章中，其条文可能涉及本案的包括《云南省城市建设管理条例》《云南省曲靖城市管理条例》《曲靖市文明行为促进条例》。

　　《云南省城市建设管理条例》第三十三条规定：“在城市规划区内禁止下列行为：……（八）擅自占道经营”；第五十七条规定：“违反本条例第二十二条、第三十二条、第三十三条规定的，由县级以上城建主管部门责令改正，可以并处300元以上3000元以下罚款……”鉴于公开披露的信息已经明确，本案城管机关对商家进行了罚款200元的行政处罚，故其应不是根据本条例进行的处罚。不过，即使是根据本条例进行的减轻处罚，也需要明确，商家摆放花篮的行为是本条例所规定的“占道经营”行为。

但问题是，在人行道上摆放花篮而不是摆放用于售卖的商品，是否属于“占道经营”行为具有相当大的解释空间。若严格从字面解释，则摆放花篮并非是直接的经营行为，谈不上占道经营；若将经营行为理解为所有与经营相关、服务于经营的行为，则摆放花篮的行为终究系服务于商家的经营行为，因此认定其属于“占道经营”行为未尝不可。

　　另一部可能作为本案处罚依据的地方性法规是《云南省曲靖城市管理条例》，该条例第二十五条规定：“不得擅自在城市建成区道路两侧和公共场所堆放物料、占道作业、摆摊设点。县级以上人民政府可以确定特定区域、时段，允许摆摊设点，但不得妨碍道路通行、消防安全，影响环境卫生”。该《条例》第五十四条则规定，对违反了第二十五条的，可由城市管理综合行政执法部门责令改正，对个人处50元以上200元以下的罚款，对单位处200元以上1000元以下的罚款。

　　本案若根据该《条例》进行处罚，则城管机关应该是认为商家的行为构成了前述“摆摊设点”行为。可问题在于，“摆摊设点”这一概念的内涵是相对确定的，即指特定主体于特定地点设立相对独立的摊点进行营利性活动的行为。而在本案中，商家于门口摆放花篮，既不是设立相对独立于店铺的摊点，也不是直接从事营利性活动，将其认定为“摆摊设点”行为，未免牵强。

　　此外，《曲靖市文明行为促进条例》第二十四条也明确规定：“禁止下列不文明经营行为：（一）擅自占用城市、县城建成区道路、广场、桥梁、人行天桥、地下通道或者其他公共场所设摊经营、兜售物品；…….”但该条例对前述禁止性规定并未直接规定罚则，而是规定“依照有关法律、法规的规定予以处罚”。因此，该《条例》应不是本案行政处罚的直接依据。

　　综上所述，本案中商家于店铺门口摆放花篮的行为，若按《云南省城市建设管理条例》认定属于“占道经营”行为并予处罚，则其在定性上虽无不可，但涉及到如何“从轻处罚”问题；若按《云南省曲靖城市管理条例》认定为“摆摊设点”行为并予处罚，则其定性是否准确有进一步讨论的余地。

城管的执法行为，是否站得住脚？

　　退一步讲，即使本案中将涉事商家摆放花篮的行为认定为“占道经营”并无争议，城管执法人员的行政处罚行为仍然存在多处可商榷之处。

　　1.交了罚款就可继续摆放？就此，当地街道办工作人员回应媒体称，“不存在处罚后允许其继续摆花篮的情况，将进一步调查核实”。然而，从公开的信息包括网传的视频看，涉案商家的花篮在接受处罚之后仍继续摆放在店外。

　　《行政处罚法》第二十八条第一款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”对任何违法行为，在进行处罚时，都应当责令其改正，本案中商家的行为若构成违法，则应该在进行处罚的同时，责令其予以清理，不再继续在门口摆放。但公开信息显示，城管机关并未依法责令改正或限期改正。

这不免让人怀疑城管执法人员的行为属于罚款“放行”，意在罚款，而不在于惩处和纠正违法行为。

　　2.是否违背信赖保护原则？商家认为，在当地，新店开业都有摆放花篮的风俗，之前也无因此被罚款的情况。但当商家就此询问执法人员时，执法人员表示这是最近才规定的。根据既有信息，我们无从知道，不得摆放花篮是否为最近才有的规定；也无法获知此处所谓的最新“规定”，是规范性文件，还是内部掌握的执法尺度。

　　若前述“规定”系规范性文件，根据《行政处罚法》第五条第三款的规定，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”，则该规范性文件在没有向社会公开的情形下，不得作为处罚的依据。就如商家所表达的朴素观点：“如果确有相关规定，那么至少应该让商家们都知道才对”。

　　若前述“规定”，系为了“创建文明城市”或其他需要而最新明确的内部执法尺度，则可认为据此进行处罚违背了信赖保护原则。其原因在于：由于长期以来类似的摆放花篮行为都不予处罚，故对此情形“不处罚”已经形成了一个行政惯例，对于已经形成的行政惯例，行政机关不得因为“创建文明城市”或其他原因而不予遵循，否则涉嫌违背信赖保护原则。

　　3.报备后即可摆放花篮？宣威市政务热线回复记者称，新店开业如果想要摆放花篮的话，可以向城管部门提前报备申请，如果征得城管部门的同意，开业期间应该可以摆放花篮。这一回应是难以成立的。

　　首先，此回应意味着报备是一种行政许可，但此种许可并不具备法律依据，违反了《行政许可法》的规定。

　　其次，若涉事商家的行为被认定为“占道经营”行为，则相关的法律规范并无对此需予以报备的规定，报备也并不构成不予处罚的充分条件。

　　再次，若城管机关将报备作为不予处罚的考虑因素，也无法律依据。

　　事实上，如处罚针对的是违法占道经营行为本身，则该行为并不会因为事先报备就降低或消除其社会危害性，城管机关也不得因此而对应当处罚的行为不予处罚。当然，若有法律规定报备本身是一种义务且不予报备将进行处罚，而商家未予报备，那么城管机关可对不报备行为进行处罚，但那是另外一个问题，与被罚的占道经营行为并无直接关系。

　　值得注意的是，《云南省曲靖城市管理条例》第二十五条规定，临时占用城市建成区道路两侧和公共场所举行活动的，应当经县（市、区）城市管理综合行政执法部门批准。如有违反的，则予责令改正，并可对个人处50元以上200元以下的罚款，对单位处200元以上1000元以下的罚款。

但是，将摆放花篮行为本身解释成“举行活动”难以成立，且与公开报道所显示的商家因“占道经营”而被处罚不符，故以此作为商家需要事先报备的法律依据也是缺少说服力的。

　　此外，在公开报道中，涉案商家称，执法人员告诉她，如果事先报备并缴纳一定费用，就可以在店门口摆花篮。鉴于目前只有商家一方的陈述，并无其他证据予以证明，相信不应存在这样的情形。然而，一旦“交钱即可摆放”这一描述是真实存在的，则涉及到具体的法律依据问题，若无明确的法律依据，城管机关即使可接受报备或拥有相应的许可权，也不得收取费用，否则即属违法。

城管执法：不该放纵，也不该过度

　　尽管公众暂时还无法了解本案的全部事实，但分析已公开的信息可知，即使涉事商家的行为涉嫌违法，本案行政处罚行为至少也是存在可商榷之处的。不仅如此，本案反映出来的问题——或说公众关注本案的真正原因——并不在于案件本身，而在于城市管理是不是容得下商家的花篮。

　　对该问题的回答，其实并没有适用于所有情形的标准答案。在一些地方，商家为庆祝开业而于门口排放花篮及举行一定的庆祝活动，已经形成一种风俗，甚至形成一种喜庆文化传统。尽管它可能给外人带来一定的不便，但人们通常对此都抱持一定程度的容忍，路过之时也可接受适度的回避与绕路。

　　本案报道中所反映出来的“从来没有听说过有因此被罚款”，反映了执法部门对此通常是持宽容态度的，也符合《行政处罚法》所规定的“轻微不罚”“首违不罚”等精神。于宣威当地的城市管理机关而言，这更是《曲靖市城市管理综合行政执法条例》第十六条第二款的要求，即“对违法行为轻微的，应当采用说服教育、劝导示范等方式引导当事人及时纠正”。

　　更有一些地方，如在云南省昆明市，该市城市管理局、自然资源和规划局、商务局、网格化综合监督指挥中心于今年2月底联合下发了《关于进一步优化商业活动场所服务管理弹性措施的通知》，规定“适度允许商业外摆”，实施包容审慎监管。

　　换言之，当前的城市管理执法，原则上应该容得下商家的开业花篮。特别是在各方致力于促进经济从疫情影响中复苏的大环境之下，城市管理容得下商家的花篮更是营造良好营商环境、促进经济持续好转的需要。

　　但是，城市管理容得下商家的花篮并不是绝对的。比如，对于一些商家的花篮摆放占据了全部的道路截面，阻断了行人交通，且拒不改正的，城市管理机关依法进行处罚就是合法且合理的。可见，所谓的城市管理容得下商家的花篮，是一种有条件的、适度的宽容，是在法律容许的范围进行的裁量，而不是违背法律规定的放纵。

更进一步，本案反映出来的，也不仅是对花篮的宽容度问题，还是整个城市管理应该如何把握适当尺度，既不放纵违法行为，也不过度执法问题。

　　就此而言，城市管理机关在执法过程中，应该努力保持依法行政与执法温度的平衡：一方面应该严格依法行政，另一方面在法定范围内保持适度和必要的宽容，“疏”、“堵”结合，让城管执法以“铁汉展柔情，情法两相宜”的姿态展示给社会大众。

　　唯有如此，方可改变人们对城管执法的刻板印象，使人们认识到城市管理执法乃是为了让城市变得更好而开展的，从而不再“天然地”质疑城管执法行为，甚至发展到让人们积极主动地配合、支持城市管理执法。

　　当然，要做到这一步，有待于城市管理机关在执法素质、执法能力和人们在法治意识等方面的进一步提高。但纵然如此，它也不应该被视为一个不能企及的目标。