李东宏：侯元祥不构成妨害药品管理秩序罪

　　2024年12月30日上午，山东省青岛市黄岛区人民法院一审公开宣判被告人侯元祥等人妨害药品管理罪成立。这是一个错判，理由概括为：

　　如果中医药法“……建立符合中医药特点的管理制度，充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用（第三条）。”的承诺成立，国家必须“建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制，推动中医药科学技术进步与创新。（中医药法第四十条）”，然而，法律体系的配套不科学导致民间中医客观上不具备履行相关法定义务的条件，免除了民间中医在制售中药方面的相关守法义务，因此，民间中医生产、销售无批文中药，不构成妨害药品管理秩序罪，即依法无罪。

　　如果中医药法的上述承诺不适用于无证民间中医无证制售中药，法律体系不承认自身配套不科学导致民间中医不能履行法定义务，那么这是法律体系的重大冲突，司法也不宜按犯罪处理。

一、中医药法“建立符合中医药特点的管理制度”的承诺在现有法律体系里成立

　　《药品管理法》等对中药材、中药饮片、中成药的行政管理，基本上都是按照西医模式统管，未顾及中医药的历史特点与现实状况，未单独制定中药管理办法，未出台相应的司法解释，因此在行政执法与司法中歧义众多，难免缺陷，使民间中医无辜受罚遭罪，亟待解决。

　　为了改善中医药行业管理，我国于2017年7月1日实施了中医药法。中医药法第三条规定，“……建立符合中医药特点的管理制度，充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用。”第40条的规定则把“建立符合中医药特点的管理制度”，具体化为“ 国家建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制，推动中医药科学技术进步与创新。”据此，政府有义务向社会和民间中医提供符合中医药特点，能够推动中医药科学技术进步与创新的管理体制和管理措施。

　　立法法第一百零三条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”据此，中医药法第40条作为新法，具有优先于药品管理法相关条款适用的法律地位。这样，现行《药品管理法》和执业医师法（1999年实施）等对中药材、中药饮片、中成药的体现西医理念和模式的行政管理措施和制度就应该被中医药法第3条和第40条规定的符合中医药特点，能够推动中医药科学技术进步与创新的管理措施取代。

　　另外，2003年实施，2022年被废止的中医药条例是中医药法的下位法，与中医药法冲突的规定无效。

　　再外，医师法取代执业医师法于2022年实施，由于侯元祥等人的犯罪行为发生在2012年到2022年，即使医师法与中医药法发生冲突，也不影响中医药法的上述承诺对侯元祥案适用。当然，由于中医药法的上述承诺的正当性和必要性，医师法不可能取消它，所以在此不展开论述。

二、配套制度不科学，剥夺了大部分民间中医履行法定义务的前提

（一）不科学的执业资格认证剥夺了大部分民间中医履行法定义务的

前提

　　1、考试通过率低，截止到2022年，全国仍有数十万民间中医无证行医。

　　2、中医药法第十五条规定 “以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员，由至少两名中医医师推荐，经省、自治区、直辖市人民政府中医药主管部门组织实践技能和效果考核合格后，即可取得中医医师资格；……。”然而，“医术确有专长”往往是秘方秘术，属于安家立命的技术诀窍和商业秘密，强制规定“至少两名中医医师推荐”以及“主管部门组织实践技能和效果考核合格”等于强制“医术确有专长”的无证中医将其技术诀窍（秘方秘术）公开，会导致“医术确有专长”的无证中医拒绝申请医师资格，显然行不通，堵死了“医术确有专长”却不能通过中医考试的无证中医依法行医的道路。

（二）执业资格是研发和制售中药过程中依法备案和审批的前提，无证中医在研制和制售中药过程中难以甚至不能依法备案和申请批文。这使得现行的中医药评价体系成为剥夺民间中医搞科研，搞发明资格的利器。

三、无批文制售中药没有违法，侯元祥和侯静不构成妨害药品管理秩序罪

　　由于政府没有根据中医药法第3条和第40条规定，提供中医法承诺的、符合中医药特点，能够推动中医药科学技术进步与创新的管理措施，比如符合中医药特点的检测、备案和办证等行政服务，没有给民间中医依法履行法定义务提供前提条件，导致民间中医不能依法履行法定义务，就不能视中民间医无证制药，卖药为违反药品管理法和中医药法的违法行为，而应该视为非违法行为。

　　刑法第一百四十二条之一规定，“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　……（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；……”其中，“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；”是指违法未取得药品相关批准证明文件，而不是合法或者非违法未取得药品相关批准证明文件。据此，应该认定侯元祥和侯静无罪。

四、结论：侯元祥等人不构成妨害药品管理秩序罪。

【文/李东宏，山东前律师，188金宝搏体育官网专栏作者。】